| 借款合同
借款合同纠纷一：注意事项
一、 主体
1、 合同的相对性：借款纠纷只是个合同纠纷，根据合同的相对性，应当以合同的向对方作为被告，如果代理被告，那么就要确认被告是不是合同的相对方;
2、 借款主体资格：从事贷款业务的金融机构，民间借贷(除企业跟企业之间的外，有自然人之间、自然人与企业之间皆为民间借贷，一般认定为有效，但根据《人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，有如下几种情形：×企业以借贷名义向职工非法集资×企业以借贷名义非法向社会集资×企业以借贷名义向社会公众发放贷款×其他违反法律、行政法规的行为，应认定为无效的)
3、 关于企业之间的借款的处理：人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照人民法院法(经)发[1990] 27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。
4、 需要探讨的是：如果存在实际借款的情况，是列为共同当事人参加诉讼呢，还是如何处理?
5、 增列当事人问题：根据省高院处理银行借贷纠纷案件的实施意见，以下案件增列原具有独立法人资格债务人或保证人的上级主管单位，开办单位或投资人作共同被告：×债务人或担保人经营期满，未进行清算×债务人或担保人被工商行政管理部门撤销、吊销、解散后，未进行清算×债务人或担保人虽经营期限未满，但已停止经营活动达一年以上，未办理注销手续，也未进行财产清理(但对债务人，担保人是否停止经营活动，银行负有举证责任。搬离原址或下落不明，不能作为认定停止经营的依据)，(当然，如果上级单位主体资格也灭失的话，就不必追加)可判令由其主管单位、开办人或投资人负责清理该法人的财产，以该法人的财产清偿债务，也就是说这部分案件应该单列一个诉讼请求，要求其清算。
6、 是否有其他问题需要探讨?
二、 管辖：
1、 级别管辖(略)
2、 地域管辖：民诉法规定：一般是被告住所地或者合同履行地，被告住所地(略)，合同履行地：(2)《民法通则》第八十八条第二款第三项以及合同法六十二条的规定,即"履行地点不明确,给付货币的,在接受给付一方的所在地履行(该点有争议，因为银行有开设帐户的问题，还款时银行是接受给付的一方);(1)《人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》;合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，确定贷款方所在地为合同履行地。
3、 选择管辖：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在
4、 有否其他问题需要探讨?
三、 时效
1、 普通时效
2、 特殊情况注意：
(1)借款期限约定不明或没有约定：注意借条跟欠条的在起算时效上的区别
(2)人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护;
(3)人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。但应当与《人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》相区别：根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
(4)中断：人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第10条具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：
……×当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的
……×当事人一方下落不明，对方当事人在或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的。
(5)涉及到保证的时效：×第二十一条 主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。×刚才讲到的保证期间届满在催款通知上签字的，只要不符合新的保证合同的，无需继续承担保证责任。
四、 证据
1、需要举哪些证：×证明当事人诉讼主体资格的证据(如身份证、营业执照等，当事人名称在诉争的法律事实发生后曾发生变更的，应提交变更登记资料。以及与当事人主体相关连的证据)×证明借款合同关系及相关担保合同关系成立的证据，如借款合同、抵押合同、保证合同、保函、质押合同、抵押物权属证明、抵押物登记情况、出质登记等×证明合同履行情况的证据(主要是贷款人履行合同情况，如借款借据、转存凭证等，借款人履行合同情况的证据，个人认为可视情况予以提供，为便于查明案件事实，在对己方无不利的情况下，也可以提供)×构成时效中断、重新起算的证据(包括扣款扣息或还款情况构成时效中断或重新起算)×其他依据案件的特殊情况以及诉讼请求的需要提供的证据
综上，任何一个案件(不仅仅是借款合同纠纷案件)，都要紧紧把握好这四个方面的因素，只要这四个方面因素把握好了，律师在办案方面，起码不会犯大错，所以这点要谨记!
五、 利率及利息
1、利息利率：(1)民间借贷，对利率约定不明或没有约定的视为不支付利息(注意，仅仅是自然人之间的借贷，自然人与企业之间约定不明或没有约定的，我个人认为还是按照《民通意见》124条及91年院关于人民法院审理借贷案件的若干意见8条借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。上述两条款均明确规定对借贷双方是否约定利息有争议，情况不明确的情况下，可按照银行贷款利率判决给付利息);如果约定了，按《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，不得超过银行同类贷款利率的四倍;
(2)金融机构贷款利率，原来按99年《人民币利率管理规定》执行，就是严格按照央行规定的利率及其上下限来执行;后依据XX年《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，由借贷双方按商业原则确定，而且根据XX年10月《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》，商业银行贷款和政策性银行按商业化管理的贷款，其利率不再实行上限管理，贷款利率下浮幅度不变。城市信用社和农村信用社贷款利率仍实行上限管理，上浮系数为贷款基准利率的2.3倍，贷款利率下浮幅度不变
2、复利问题：按《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，7.出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，只返还本金。但依据《人民币利率管理规定》、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。指引：视代表当事人情况提出相应的诉请或抗辩。当然，对若干意见这条的理解也可以是：出借人或债权人不得单方将利息计入本金计算复利，但并不禁止经双方协商一致同意将利息计入本金计算复利的情形，同时在计算复利时不得超过第六条规定的银行贷款利率四倍的限度，否则超出部分不予保护
3、罚息利率：按《人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》按同期逾期贷款利率执行，XX年以前，是日万分之二点一，XX年公布《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》后，按在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。个人认为，如果合同有约定利率，就按该利率加30-50%，没有的话就按基准利率，我个人操作一般是参照这个按基准利率加收50%计算，在利率高的情况下是比万分之二点一高的。
4、企业之间的借贷，合同被确认无效后的处理(这里指利息)：按院的司法解释，企业间的借贷被确认无效后，利息是抵充本金或予以收缴的，但依据广东省高级人民法院下发的《关于审理借贷纠纷案件座谈会纪要》和1999 年下发的《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》对企业之间的无效借贷合同，要求借款人除返还本金外，还应当按同期银行贷款利率赔偿出借人的利息损失。这与人民法院1990 年下发的有关文件规定的处理这类案件只返还本金，出借人已经取得或约定取得利息要求全部予以追缴的规定有所区别，指引：如果遇到合同被确认无效的情况下(如法院行使释明权后的变更诉请)，应当同时主张利息的。
5、探讨问题：先付本还是先付息?根据《合同法》第二百零五条之规定：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余时间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。能否认为该规定实际确定了先支付利息后支付本金的原则?
六、 担保
1、未办理抵押登记问题：一般通常按抵押有效主张优先受偿权，
担保法生效前保证期间如何明确：如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月(自XX年8月1日至XX年1月31日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。
2、抵押、保证并列问题：既有自身提供抵押物担保或保证问题的，必须同时主张抵押担保责任和保证责任，因为债权的受偿有先后问题，如果你放弃抵押物担保，有可能导致保证的免除。
拟订起诉材料中应注意的问题：
1、 当事人：应尽量将所有违约方和应当承担义务的主体列为当事人，避免遗漏，比如在抵押担保中，注意是否有抵押物的共有人，再如有没有加入的债务承担，有无债权债务的转让，有无第三方单方承诺等都需注意。
2、 诉讼请求：×诉讼请求必须明确，包括哪个具体的当事人、承担什么责任(比如说担保责任、赔偿责任)，本金利息数额多少、利息如何计算(以什么为基数，从何时开始计算至何时按何种利率计算)×抵押担保责任里面，抵押物的基本情况也一般注明
3、 作为原告来说，诉讼请求中必须明确利息违约金的计算，避免被告以诉讼程序拖时间。
4、 事由方面：力求只写基本事实，对有争议的事实，尽量一笔带过，另外，尽量避免写适用具体的法律条款。
借款合同纠纷二：案例
山东省威海市环翠区人民法院
民 事 判 决 书
()威环民二初字第628号
原告苗迎阳，男，1965年4月17日出生，汉族，威海市慧缘担保有限公司总经理，住威海市环翠区文化东路4号。
委托代理人王传福，威海市慧缘担保有限公司职员。
委托代理人王成娟，威海市慧缘担保有限公司职员。
被告威海金园制衣有限公司，住所地威海高技术产业开发区火炬路153号。
法定代表人董新礼，经理。
被告董新礼，男，1962年11月19日出生，汉族，住威海市古寨东路308号楼402室。
原告苗迎阳与被告威海金园制衣有限公司、董新礼借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苗迎阳之委托代理人王传福、王成娟到庭参加诉讼。被告威海金园制衣有限公司经本院传唤，被告董新礼经本院公告传唤，均未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告苗迎阳诉称， XX年4月30日被告威海金园制衣有限公司用信用证向交通银行股份有限公司威海分行(以下简称银行)申请贷款50万元，借款期间至XX年4月30日届满，山东慧缘担保有限公司为其向银行作了连带责任保证。由于被告威海金园制衣有限公司与其交易伙伴修改了结算方式，不能归还银行的贷款。为维护银行和担保公司的信誉，原告同意借款给被告威海金园制衣有限公司515000元，被告威海金园制衣有限公司承诺5月10日归还10万元，5月30日归还415000元，被告董新礼为此作了保证。在约定的履行期间届满后，原告多次向二被告主张返还借款，而二被告至今未返还，故诉至法院，请求法院依法判令二被告返还借款515000元。
被告威海金园制衣有限公司未到庭答辩。
被告董新礼未到庭答辩。
经审理查明，原告为证明被告向其借款的事实，向法庭提交XX年4月30日借款人处签章为威海金园制衣有限公司、法定代表人处为董新礼签字的两份借据，其中一份的主要内容为：今收到苗迎阳先生现金人民币伍拾万元，用于偿还银行贷款的周转。借款期限自XX年4月30日起，5月10日前后还拾万，余款肆拾万元在XX年5月30日前还清。逾期还款，除按威海农村信用社同期贷款利率的四倍支付逾期期间的利息外，还需按日处万分之五的比例，支付逾期还款的违约金。为保证还款，借款人存放两张支票在出借人苗迎阳先生处。(如5月10日不能归还10万元，则5月30日的还款期限约定无效，苗迎阳先生可随时收回全部借款。)
另一份借据的主要内容为：今收到苗迎阳先生现金人民币 壹万伍千元，用于偿还银行贷款的周转。借款期限自XX年4月30日起，在XX年5月30日前还清。逾期还款，除按威海农村信用社同期贷款利率的四倍支付逾期期间的利息外，还需按日处万分之五的比例，支付逾期还款的违约金。两笔借款共计515000元。
原告为证明被告董新礼应当连带承担被告威海金园制衣有限公司借款515000元的还款责任，提交XX年5月25日承诺人处署名为董新礼的承诺书一份，其主要内容为：XX年4月30日，威海金园制衣有限公司向苗迎阳先生借款515000元，原答应在5月10还款10万元，但金园制衣未能履约。作为该公司的法定代表人和实际所有人，在此郑重承诺：我保证金园制衣公司在XX年6月10日前归还全部借款，我个人愿为此保证。如果金园制衣公司不能按期还款，我愿意用我名下的所有财产为这笔借款作担保。
在借款债务的履行期届满后，原告多次向二被告主张返还借款，但二被告均拒绝履行还款义务。故原告于XX年6月6日诉至法院，请求法院依法处理。
以上事实，有书证及当事人的庭审陈述在案佐证。
本院认为，原告向本院提交XX年4月30日两份加盖有被告威海金园制衣有限公司公章，法定代表人署名为被告董新礼的借据，在二被告经本院合法传唤未到庭应诉，也未对证据提出书面质证意见的情况下，视为其放弃质证权利，应认定被告威海金园制衣有限公司签署借条向原告借款的事实确实存在。故应认定双方存在借款合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，应认定合法有效，双方理应完全履行合同。
因双方在借款合同中明确约定了借款至XX年5月30日届满，根据合同法的相关规定，被告威海金园制衣有限公司理应在借款履行期届满后返还借款，故原告要求被告返还借款515000元的诉讼请求，理由正当，本院应予以支持。
至于原告是否有权要求被告董新礼连带承担返还借款515000元的责任，本院认为，原告提交XX年5月25日署名为被告董新礼的承诺书，应认定被告董新礼签署承诺书向原告保证被告威海金园制衣有限公司按期还款的事实确实存在。故应认定双方存在借款保证合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，应认定合法有效，双方理应完全履行合同。根据我国担保法的相关规定，连带责任保证的债务人即本案的被告威海金园制衣有限公司在主合同规定的债务履行期届满没有履行还款义务的，债权人即本案的原告可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人即本案的被告董新礼在其保证范围内承担保证责任。从被告董新礼签署的承诺书中可以看出，其是为被告威海金园制衣有限公司向原告全部借款515000元所作的保证;因双方未约定保证责任期间，按担保法规定，被告董新礼应在主合同履行期届满之日起六个月内承担保证责任，而原告于保证期间已提起诉讼，即已主张保证责任，故原告要求被告董新礼连带承担偿还借款515000元的保证责任的诉讼请求，于法有据，本院应予以支持。被告董新礼承担责任后可向主债务人追偿。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法 》第十八条、第三十一条之规定判决如下：
一、被告威海金园制衣有限公司偿还原告苗迎阳借款本金515000元;
二、被告董新礼连带承担被告威海金园制衣有限公司偿还原告苗迎阳借款本金515000元的付款责任，其承担责任后可向被告威海金园制衣有限公司追偿。
本判决于生效后十日内履行完毕。
如果被告未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4475元，诉讼保全费3095元，公告费560元，由二被告负担。
本判决于生效后十日内履行完毕。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 张 燕 春
审 判 员 陶 小 琳
代理审判员 王 小 平
二○○八年一月十日
书 记 员 李 云 飞